原告李甲。

被告李乙、李丙。

一、案情

被告李乙、原告李甲系父女，被告李乙、李丙系父子。被告李乙与其妻原有坐落于北京市通州区57号院内北房4间、东房3间、西房1间宅基地房屋。期间，承租人王某在承租期间建宅基地房屋南房1间，因拖欠租金，王某以折抵租金的形式将南房折给李乙夫妇。1996年7月15日，有关部门将57号院内宅基地房屋的北房4间、东房3间、西房1间及南房1间的产权登记在李乙的名下。1996年7月16日，经通县公证处公证，被告李乙与其妻自愿将宅基地房屋南房1间赠与原告李甲。但李甲没有实际占有使用该房，也没有到国家有关房屋管理机关办理产权过户手续。1997年4月，被告李乙之妻病故。1997年7月14日，被告李乙将57号院内宅基地房屋的北房4间、东房3间、西房1间、南房1间赠与被告李丙之女李荣，经通县公证处公证并办理了产权过户手续。2002年，被告李乙的其他子女起诉被告李乙、李丙，要求依法继承母亲的遗产。2002年8月，法院依法对被告李乙与其妻的共有财产宅基地房屋北房、东房、西房进行了分割，但未对南房1间做出处理，理由是原告未能提供南房系李乙夫妻共同财产的证据。原告李甲诉称：宅基地房屋南房1间系父母赠与给我的，长期被被告李乙、李丙占用，故诉至法院，要求二被告将该房返还给我。被告李乙辩称：1997年，我已将该房赠与我孙女，故不同意原告的诉讼请求。被告李丙辩称：1996年，我父母将宅基地房屋南房赠与原告，但原告未依法办理相应的过户手续。1997年，我父亲将南房赠与我女儿，且依法公证并办理了过户手续。我认为后一个赠与和公证的效力大于前一个赠与和公证的效力。故不同意原告的诉讼请求。

二、审理结果

法院审理后认为：57号院内宅基地房屋的南房1间虽登记在李乙的名下，但系李乙与其妻婚姻存续期间的共同财产。1996年，李乙夫妇自愿将宅基地房屋南房赠与李甲，李甲也表示接受赠与并办理了公证，但李甲未依法办理产权过户手续，也没有实际占有、使用该房，故该赠与合同无效。1997年，李乙之妻病故后，李乙将57号院内的全部宅基地房屋包括南房1间赠与李丙之女李荣，但李乙之妻病故后，因家庭成员未对57号院内的南房1间析产继承，该南房1间仍处于共有状态，李乙自行处分共有财产的行为系部分有效部分无效的民事行为。李甲要求确认该南房1间属自己所有的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十二条之规定，判决驳回原告李甲的诉讼请求。

法官观点：第一份赠与合同虽成立但未生效。我国法律规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是单务、无偿合同，同时也是实践合同，即必须实际给予赠与物，赠与才生效。在本案中，李乙对李甲、李荣的赠与合同都经过公证，这两个赠与合同都符合赠与合同成立的要素，故二合同均成立。但合同成立并不一定生效。赠与合同的生效要以实际给付为要件。不动产的给付，系法律规定的要式行为，即要到国家有关机关办理产权过户登记手续，否则，所有权不发生转移，赠予合同不生效。本案中李乙对李甲的赠与，虽经公证成立，但因未实际交付使用及未办理房产的过户手续，故赠与并未生效，房屋的所有权一直未发生转移。所以，该赠与合同虽成立但未生效，赠与标的物宅基地房屋南房1间仍为李乙夫妇共有财产。而李乙对李荣的赠与则已经实际交付、使用，并及时办理了房产的过户手续，房屋的所有权已经转移，故该赠予合同在形式上是成立且生效的。

法官的观点是根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第128条：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”该规定将赠与合同作为实践合同，以赠与财产的实际交付为生效要件。但这与《合同法》将赠与合同作为诺成合同进行规定是相违背的，根据后法优于前法的原则，后法优先。更何况前者是最高人民法院的司法解释，其效力明显低于作为法律的后者。

赠与合同是诺成性合同的观点符合《合同法》关于赠与合同的规定及立法本意。

《合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”根据该规定的表述，赠与合同应属诺成合同。诺成合同应当是合同的一般形态，任何合同只要当事人的意思表示一致便告成立。法律也可以规定在特殊情况下，交付标的物可以成为合同成立的特别要件。我国《合同法》中关于实践合同的规定主要有三种：(1)客运合同;(2)保管合同;(3)自然人之间的借贷合同。如第三百六十七条规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”既然法律没有对赠与合同为实践合同作出特别规定，其规定又与一般诺成合同相似，因此我们没有理由否认赠与合同的诺成性。

根据《合同法》第一百八十六条立法本意赠与合同应是诺成性的。《合同法》第一百八十六条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”如果赠与合同是实践性合同，在赠与财产的权利转移之前合同是没有生效的。赠与人如果不想将财产赠与给受赠人，直接不向受赠人交付财产就行，根本用不着法律再规定在赠与财产转移之前赠与人享有撤销权。赠与合同是诺成性的，合同自成立时生效，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不能被撤销，也就是属于《合同法》第一百八十七条规定的依法需要办理登记等手续的赠与财产在经过公证后，即使没有办理登记手续赠与人都不能撤销赠与。这是基于公证的性质决定的，经过公证的合同更能证明赠与人与受赠人之间关于赠与的意思表示是真实的，因此法律才加强对经过公证的赠与合同的保护。当然公证本身违法被撤销是另外一个问题。

赠与合同自成立时生效，赠与财产为房屋的，房屋所有权自办理过户登记手续后转移，未办理过户登记的，房屋所有权不转移。《合同法》第一百八十七条规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”该规定意思并不是赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续，没有办理登记手续的赠与合同无效。而是强调需要办理登记手续的财产如房屋其所有权转移的要件是办理登记手续，如果没有办理登记手续那就是所有权没有转移，赠与人就可以撤销赠与，当然经过公证的除外。司法部制定的《赠与公证细则》第7条规定“办理不动产赠与，经公证后应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效。”司法部制定的《赠与公证细则》属于部门规章，不属于《合同法》第五十二条规定的法律、法规，因此不能作为认定合同无效的依据。

全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在《合同法》讲话中指出：赠与合同什么时候生效，有些国家把赠与合同作为实践合同，也就是说，当赠与人将财产交给受赠人时合同才生效。我们没有采取这种制度，而是从合同依法成立时生效。这是《合同法》第一百八十五条的立法本意，也体现了赠与合同是诺成性合同。

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